CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ

Radicación No. 23763

Acta No. 65

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005)

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SANDRA INES SALAVARRIETA HIGUERA en calidad de cónyuge sobreviviente del causante LUIS ERNESTO BARRAGÁN AMAYA y en representación de su menor hijo CARLOS BARRAGÁN SALAVARRIETA contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES

Los recurrentes en casación, instauraron  demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fuera condenado, previa declaratoria de la existencia de un contrato de naturaleza laboral entre Luis Ernesto Barragán Amaya ( Q.E.P.D .) y el I.S.S ., al pago de los sueldos y prestaciones sociales, con el incremento y reajuste a que “legal y por convención tuvo derecho durante los vínculos de trabajo” ;  a la indemnización convencional por la terminación del contrato de trabajo sin justa causa; a los sueldos causados de labores por trabajo en jornadas extras ” por encima de 44 horas semanales” , a la cesantías y los intereses, a las vacaciones, primas de servicios y de vacaciones, bonificaciones especiales por firma de la convención, auxilio de alimentación; al valor de las semanas cotizadas en razón de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y en salud; a reintegrar el valor de las pólizas de garantía a favor del I.S.S .; a las deducciones por retención en la fuente por encima de lo legal; a la indemnización moratoria; a la indexación sobre los valores concedidos; y a las costas del proceso.

Fundaron sus pretensiones en que el médico Luis Ernesto Barragán Amaya falleció en octubre 17 de 1999, quien en vida fue cónyuge de Sandra Inés Salavarrieta Higuera, de cuya unión marital nació el menor Carlos Barragán Salavarrieta , por lo que los derechos que aquel tenía se les transmite a ellos; que “el Dr. Barrangan prestó sus servicios en el CAA de Sogamoso (Boyacá) del Instituto de Seguros Sociales, como Médico general, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios desde noviembre 6 de 1991 hasta septiembre 25 de 1999, fecha en la cual el ISS dio por terminada la relación de trabajo de modo unilateral y sin justa causa” ; que dicho cargo es de carácter permanente y habitual en la entidad llamada a juicio “siendo sus funciones y obligaciones iguales y similares a las que realiza un médico general de planta al servicio del ISS, independiente de la naturaleza jurídica del vínculo. Tales como prestar directamente a los usuarios el servicio asistencial en CAAs del ISS y con instrumentos y elementos de trabajo suministrados y de propiedad del ISS” ;  que la jornada fue definida y ordenada por el I.S.S ., laborando por encima de 44 horas a la semana; que se le debió aplicar la convención colectiva de trabajo, porque así lo dispone su texto y  por haber sido socio activo de la organización sindical; que el Instituto demandado durante la relación no le reconoció y pago las acreencias laborales hoy demandadas; y que agotaron la vía gubernativa.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de competencia, falta de capacidad de postulación, buena fe, mala fe del actor, -- contrato de Ley 80 de 1993--, concepto de subordinación diferente al del Código Sustantivo del Trabajo, carácter de servidor público del trabajador, no protección de aforado sindical, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, falta de causa para demandar, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, compensación, principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos, ausencia de subordinación, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, no relación ni obligación de liquidar prestaciones sociales, suposición de que la entidad estatal pretende desfalcar a los colaboradores u obrar de mala fe, deber de proteger el patrimonio de miles de asociados, enriquecimiento sin causa, falta de claridad y unidad en la interpretación normativa con la consecuente inseguridad jurídica como eximente de responsabilidad, tendencia a reclamar y condenar al Estado (ISS) como si fuera un cofre sin fondos olvidando que su naturaleza obedece a la de un bien de estructura superior, falta de compromiso social con el patrimonio de los demás afiliados, situaciones latentes que estallan en el curso del tiempo con resultados sorprendentes que muestran la falta de compromiso de falladores , apoderados y comunidad, prescripción y la genérica.

Mediante fallo de 24 de enero de 2.003, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por el promotor del litigio. Impuso costas al actor (folios 596 a 606 cuaderno 1).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

La alzada se surtió por apelación de la  parte demandante  y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la de primer grado (folios 619 a 629 cuaderno 1). No impuso costas en esa instancia.

La sentencia recurrida, en lo que atañe con el recurso de casación, después de asentar que no ofreció discusión alguna que la naturaleza jurídica del demandado es la de empresa industrial y comercial del Estado, centró su análisis en determinar la existencia o no de un contrato de trabajo. Para tal fin, consideró que Luis Ernesto Barragán prestó sus servicios al demandado en calidad de médico general  entre “el 16 de julio de 1992 y el 25 de septiembre de 1999, aunque no de manera continua. Así como también que para tal fin suscribió contratos de duración determinada” (folio 626 cuaderno 1).

En cuanto al elemento subordinación estimó que  no obra dentro del plenario “prueba alguna que lo dé por demostrado, con plena convicción” porque a pesar de que la ley establece “que el trabajador debe obedecer y cumplir las ordenes e instrucciones que le impartan el patrono o sus representantes, lo que es una consecuencia inmediata que tiene éste de dirigir al trabajador; o sea la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto de patrono, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo” , no obra elemento de juicio alguno “que indique que el señor Barragán se le hubiese conminado a cumplir y observar reglamentos o impuestas cargas propias del personal de planta y si bien el testigo Baudilio Fernández Sierra manifestó que las funciones que debían cumplir tanto el personal de planta como el personal de contrato eran exactamente igual, para la Sala , no adquiere la relevancia suficiente para concluir que en efecto tal situación existió como quiera que no explica de forma contundente y concreta en que consistía tal igualdad en las funciones. Ahora, si bien debía cumplir <horario> ello obedeció en realidad al cumplimiento de lo pactado en virtud del mismo contrato de prestación de servicios, que exige desde luego, el cumplimiento de los términos allí pactados ” ( folio 627 ibídem).

Por último encontró que “si bien aparece llamado de atención al señor Barragán, visto a folio 71, a juicio de la Sala tal hecho no constituye en sí mismo, desarrollo de la subordinación propia de la relación laboral, como quiera que se generó en relación con la puntualidad en el horario de trabajo, lo que dada la labor desarrollada y la prestación del servicio de salud por parte del ente demandado, resulta entendible en virtud de las consecuencias de su actividad, estando por medio la vida, la salud e integridad de los pacientes, así como la prestación del servicio de salud de forma organizada” (folio 628 ibídem).  

RECURSO DE CASACIÓN

En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 51 del cuaderno 3), que fue replicada (folios 74 a 80 ibídem), los recurrentes le piden a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del a quo , y en su lugar se condene de conformidad con las pretensiones incoadas en el libelo inicial.

Para tal propósito le formula un cargo en el que acusa  la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos “11, 12, 17 de la Ley 6ª de 1945; 2, 3, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1ro del Decreto 1160 de 1947; artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política del país” (folio 14 cuaderno 3).

Como errores de hecho señala los siguientes:

“ No dar por demostrado estándolo que el señor LUIS ERNESTO BARRAGAN AMAYA prestó sus servicios en el ISS bajo la continuada y permanente subordinación laboral.

“ Dar por demostrado sin estarlo que el médico BARRAGAN AMAYA prestó sus servicios bajo un verdadero contrato de prestación de servicios.

“No dar por demostrado estándolo que el Doctor LUIS ERNESTO BARRAGAN durante su vinculación laboral estuvo sometido de manera permanente al cumplimiento de reglamentos, órdenes de sus superiores, al cumplimiento de horarios características de un contrato de trabajo.

“Dar por demostrado sin estarlo que el precitado médico Dr. BARRAGAN realizó su relación contractual con la plena autonomía que caracteriza al contrato de prestación de servicios.

“No dar por demostrado estándolo que además del cumplimiento de un horario, el Doctor BARRAGAN tenía que cumplir una serie de actividades propias de un contrato de trabajo tales como asistir a reuniones informáticas, de capacitación, rendir descargos, someterse a procesos disciplinarios, realizar la labor en los precisos términos encomendados, etc.”  ( folios 15 a 16 ibídem).

Como documentos apreciados erróneamente relaciona el “memorando G-CAA-S de gerente CAA SOGAMOSO, para LUIS ERNESTO BARRAGAN A, obrante a folio 71 del expediente. Comunicación del 13 de junio de 1998, suscrita por LUZ STELLA VALDERRAMA P. Dirigida al doctor LUIS ERNESTO BARRAGAN A. obrante a folios 87 del expediente. Comunicación del 4 de febrero de 1997 suscrita por el Doctor Hernán Darío Arias, Gerente del Caa de Sogamoso dirigido a CITAS MEDICAS SOGAMOSO, folio 124 del expediente” ; y como dejados de apreciar las comunicaciones fechadas en 27 de abril de 1998 folio 101,  24 de diciembre de 1997 folio 109, 22 de agosto de 1997 folio 112,  21 de abril de 1997 folio 167, 18 de abril de 1996 folio 132, 22 de julio de 1994 folio 141, 3 de junio de 1998 folios 174 a 175, 7 de mayo de 1998 folio 178, 20 de marzo de 1998 folio 179, 27 de marzo de 1998 folio 180, 1º de abril de 1998 folio 181, 25 de febrero de 1997 folio 184, 28 de enero de 1997 folio 185, 27 de enero de 1997 folio 186, 28 de mayo de 1998 folio 188; los memorandos G-CAA-S No. 0990 del 3 de noviembre de 1998 folio 73, G-CAA-S-0764 del 11 de agosto de 1998 folio 76, del 7 de enero de 1997 folio 126, de la doctora María Isabel Puentes dirigido a médicos a contrato ISS folio 137, del 7 de marzo de 1994 folio 142, del 24 de febrero de 1994 folio 143, del 22 de febrero de 1994 folio 144, del 21 de septiembre de 1998 folio 147, y G-CAA-S 0748 del 4 de agosto de 1998 folio 192; y las Circulares No. 243 folio 74, G-CAA-S 148 folio 134, y la No. 005 folio 136.

En su extenso alegato, los recurrentes después de analizar cada una de las pruebas que en su sentir fueron indebidamente valoradas o dejadas de apreciar concluyen la demostración aduciendo que “todos los anteriores documentos permiten concluir que efectivamente se presentó la subordinación laboral, la que no consistió únicamente en cumplir horarios, sino en asistir a conferencias, acatar órdenes, acogerse a reglamentos internos de la entidad demandada, someterse a procesos disciplinarios. Este análisis permite demostrar el yerro del Tribunal que consistió en no dar por demostrado estándolo el elemento subordinación, pues como se a visto se han acreditado todos los elementos que caracterizan la subordinación laboral ” ( folio 50 cuaderno 3). 

LA RÉPLICA

Indica que de los documentos que  los recurrentes denuncian como apreciados con error “no surge la conclusión de que el Doctor Luis Ernesto Barragán Amaya hubiese prestado servicios subordinados a favor del Instituto de Seguros Sociales sino todo lo contrario, es decir, que los mismos fueron autónomos y que por ello carece del derecho para reclamar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones” (folio 76 cuaderno 3).

Aduce que la conclusión a la que arribó el Tribunal es razonable dado que “cuando una entidad contrata la prestación de los servicios de un médico lo hace en función de sus afiliados, a los que tiene que atender mediante el sistema de citas acordadas con antelación”,   razón por la cual los servicios médicos deben estar sujetos a jornadas y horarios “sin que ello comporte sujeción de tipo laboral debe someterse el galeno” (folio 77 cuaderno 3).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En el presente caso el eje central de la discusión estriba en dilucidar la naturaleza jurídica del vínculo que ató a LUIS ERNESTO BARRAGAN AMAYA y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, esto es si, como lo afirman los recurrentes, aquél en el ejercicio del cargo de “Médico” ostentó la calidad de trabajador oficial y por ende la relación fue laboral, o si, por el contrario, según lo asentado por el Tribunal no se probó tal categoría y en consecuencia dicha relación fue ajena “a la del contrato laboral” (folio 268).

Pues bien, objetivamente analizadas las pruebas en que el cargo funda el ataque a la sentencia acusada, iniciando primero como es lógico por aquellas pruebas calificadas, que sirvieron de soporte a la decisión, y posteriormente, por aquellas que no fueron valoradas y  demuestran lo contrario a lo aseverado por el fallador de segunda instancia, se tiene lo siguiente:

1º) El escrito dirigido a LUIS ERNESTO BARRAGAN  por la gerente del CAA –Sogamoso-, de fecha 24 de septiembre de 1998, que obra a folio 71 del cuaderno 1 dice textualmente:

“Me permito, nuevamente, recordarle, que la hora de iniciación de las actividades que por contrato debe cumplir y según lo acordado con usted, es a la 8:00 horas. En el día de hoy, se programó una actividad de capacitación en el diligenciamiento de incapacidades y, a pesar de haberle retirado la consulta de 8:00 a 9:00 horas que usted debía realizar, solamente asistió a dicha capacitación desde las 8:45 horas.

De acuerdo a lo anterior, nuevamente le solicito dar estricto cumplimiento a lo estipulado en la Cláusula Primera , del contrato No. 508, la cual hace referencia a la prestación de los servicios en forma oportuna, eficiente y eficaz”

En la comunicación del 3 de junio de 1998 la gerente del CAA –Sogamoso.- le manifiesta a LUIS ERNESTO BARRAGAN que “en relación a la respuesta por usted dada a los oficios G-CAA-S-0499 y 0506, nuevamente me permito recordarle que el contrato por prestación de servicios personales No.200 establece(...) se compromete para con EL INSTITUTO, a prestar su servicios como MEDICO GENERAL, con oportunidad, eficiencia y eficacia (…) Por lo anterior, me permito solicitarle realizar las actividades personales, en horas diferentes a las comprometidas en las actividades que por el contrato debe usted cumplir en el CAA Sogamoso, así como dar estricto cumplimiento al contrato antes mencionado” (folio 87 ibídem).  

Y en la comunicación G-CAA-122 del 4 de febrero de 1997 dirigida por el Gerente (e) del CAA –Sogamoso- a “Citas médicas” dice:

“(...) atentamente me permito hacerles llegar el horario de entrada y salida de los médicos generales que laboran en la CAA.

Sin excepción, se les debe asignar la consulta entre estos horarios teniendo en cuenta las horas contratadas.

El personal médico no está autorizado para ordenar cambios en la consulta.

Por tal razón, cualquier contravención en estos horarios de atención, es responsabilidad de ustedes, con las medidas disciplinarias a que haya lugar.

Posteriormente, le haré llegar los horarios y consulta de los médicos especialistas( ...)

Dr. LUIS BARRAGAN 8:00 a 1:00 y 2:00 a 6:00 (38 pacientes)” (folio 124).

La simple lectura de los documentos en precedencia, le permite a la Sala concluir que el vínculo jurídico desarrollado entre el Instituto de Seguros Sociales y Luis Ernesto Barragán constituyó una verdadera relación laboral pues de su ejecución afloran de manera paladina características propias del elemento subordinación o continuada dependencia, habida consideración que de la comunicación fechada el 24 de septiembre de 1998 fluye que se le reclamó no solamente por no haber asistido puntualmente a una reunión, sino también porque llegó a la iniciación de las actividades después de las 8:00 a.m., es decir que el I.S.S . actuó con plena aptitud y facultad jurídica ordenativa y vigilante, y por su parte Luis Ernesto Barragán Amaya con la posibilidad jurídica de someterse a las órdenes, de acatarlas y cumplirlas; y de la comunicación G-CAA-122 del 4 de febrero de 1997 dirigida por el Gerente (e) del CAA –Sogamoso- a “Citas médicas” , en la cual se dispuso por el demandado que el horario que debía cumplir Barragán Amaya era de 8:00 a 1:00 y 2:00 a 6:00, que le correspondía atender la cantidad de 38 pacientes, que sin excepción se debían asignar las citas en dicho lapso de tiempo,  y  que el personal médico no estaba autorizado para ordenar cambios en las consultas, permite concluir, en este caso específico, que el cumplimiento de un horario estricto en sitio determinado y para el desarrollo de precisas órdenes, y sin la posibilidad de ninguna autonomía en la ejecución de su labor, como lo sería la distribución de su tiempo, constituye signo inequívoco de la subordinación, en la medida que Luis Ernesto Barragán Amaya, debió de manera exclusiva poner a disposición del I.S.S . su fuerza de trabajo en tiempo predeterminado, configurándose así una prestación de servicios como trabajador oficial.

Se dice lo anterior, porque no es predicable en tales circunstancias que lo fue mediante un contrato administrativo de prestación de servicios, porque el convenio de la actividad permanente, exclusiva, con horario y cumplimiento de órdenes no es típico de la naturaleza de estos contratos.

Se corrobora lo asentado con varios  documentos que obran tanto en el cuaderno 1 como en el de anexos, de los que se pueden citar el de folio 112 cuaderno 1 del cual se lee “LUIS ERNESTO BARRAGAN 8:00 A.M   a 1:30 P.M – 2:30 a 6:30 P.M.” ; folio 185 “hoy 28 de enero, como lo pudo constatar el señor Gerente de la EPS , usted llegó tarde y no había razón conocida en esta Gerencia para justificarlo. Igualmente le recuerdo que su contrato contempla un tiempo de 48 horas semanales, es decir una jornada diaria de 9 horas y media” ;  y folios 98 y 112 cuaderno de anexos, en los que se expresó “ y a efecto de que preste sus servicios como MEDICO GENERAL CAA DE SOGAMOSO. Jornada completa de cuarenta y ocho (48) semanales” .

Así mismo no es dable sostener que los servicios prestados por Barragán Amaya gozaban de total autonomía e independencia, puesto que los turnos, la cantidad de pacientes que debía atender, el cambio de horario, la posibilidad de ausentarse de su lugar de trabajo, se subordinaban y dependían de la dirección y mando del I.S.S ..

Y ello se denota claramente de los documentos de  folio 109 “En atención a la comunicación, sin fecha enviadas por ustedes a la doctora (...) me permito informarles que por disposición del Presidente del I.S.S . no es posible atender su petición para cambiar el horario establecido para los días de fin de año” ; folio 112 “me permito, igualmente, recordarles que cualquier cambio o modificación en el mecanismo de atención debe ser autorizada, previamente, por la Coordinación Médica ” ; folio 101 “El CAA de Sogamoso, tiene actualmente un déficit de 700 horas médico mes, lo que genera un represamiento en la consulta de más de 10 días hábiles, por lo anterior no es posible cancelar ni reprogramar las actividades que por contrato debe usted cumplir en los días 3, 4, 5, 6 y 7 de mayo del año en curso” ; folio 87 “Por lo anterior me permito solicitarle realizar las actividades personales, en horas diferentes a las comprometidas en las actividades que por contrato debe usted cumplir” ; folio 124 “el personal médico no está autorizado para ordenar cambios en la consulta. Por tal razón, cualquier contravención en estos horarios de atención, es responsabilidad directa de ustedes, con las medidas disciplinarias a que haya lugar ” .

La subordinación también estaba dada por la obligación que tenía LUIS ERNESTO BARRAGÁN AMAYA de asistir a las reuniones que el I.S.S . programaba y por las diferentes explicaciones que le fueron solicitadas, tales como, las de folios 178, 179 y 180 “sírvase explicar dentro de los siguientes tres días( ...) Igualmente, me permito recordarle dar contestación a la comunicación”.

Otra manifestación paladina de la subordinación la constituye la circunstancia por medio de la cual se ordenó por parte de la Coordinación de Auditoría Disciplinaria del Instituto de Seguros Sociales “abrir INDAGACIÓN PRELIMINAR EN AVERIGUACIÓN DE LOS HECHOS , con el objeto de verificar irregularidades denunciadas por la Gerente del CAA de Sogamoso y que versan sobre el comportamiento del Dr. LUIS ERNESTO BARRAGAN” -folio 189 a 190; la notificación de la misma dada en los siguientes términos: “para su conocimiento y fines pertinentes, me permito comunicarle que con auto de fecha 09 de septiembre de 1998, la Coordinación de Auditoría Disciplinaria ISS Seccional Boyacá, abrió indagación preliminar en averiguación de los hechos No. 7-171, por presuntas irregularidades denunciadas en cuanto a su comportamiento con los usuarios. Lo anterior para que puede ejercer los derechos de contradicción y defensa de que trata el artículo 80 de la Ley 200 de 1995” (folio 191 cuaderno 1); y de la respuesta ofrecida por Barragán Amaya que reposa a folios 190 a 201 y 202 del cuaderno 1.

El examen probatorio de los testimonios (folios 309 a 315 y 550  555 cuaderno 1) que procede la Sala a realizar, por ya estar demostrado con prueba calificada el error de valoración probatoria en el que incurrió el Tribunal, dan fe de que Luis Ernesto Barragán Amaya fue sometido al cumplimiento de órdenes e instrucciones que impartía la Gerencia del CAA Sogamoso, la imposición de turnos y  reuniones;   declaraciones que ratifican  la prestación personal del servicio y la subordinación, todo lo cual, contrario de lo que sostienen los falladores de instancia, no corresponde a una supervisión o sometimiento posible dentro de un contrato Administrativo, sino como ya se dijo, a una subordinación jurídico laboral.

Se afirma lo precedente porque el testigo Baudilio   Fernández Sierra ante la pregunta de ”qué horario cumplía el Dr. Barragán en el Seguro Social” contestó “Durante el tiempo que desempeñe la jefatura de la División de Salud, fue contratado por ocho horas diarias y el horario a cumplir era de ocho a doce y de dos a seis” (folio 310 cuaderno 1);por su parte Guillermo Antoniome Dina , quien fue jefe inmediato de Luis Barragán,  al preguntársele si éste debía cumplir algún horario, manifestó “ (...) para el caso de los médicos, de siete y treinta de la mañana a once y treinta de la mañana, y de una y treinta a cinco y treinta de la tarde, de lunes a viernes, en algunas ocasiones también hubo cambio de horario del Seguro Social, estableciéndose un horario de atención continuo de doce horas, de siete de la mañana a siete de la noche incluyendo el sábado en el periodo de la mañana, a esos cambios tuvieron que sujetarse tanto el personal de planta, tanto el personal vinculado por diferentes tipos de contrato” (folio 551 cuaderno 1).

De suerte, que el Tribunal incurrió en los yerros ostensibles en la valoración de los medios de prueba sopesados  que le enrostra el cargo, los cuales apuntan a la existencia de una vinculación dependiente, propia del ámbito de la legislación del trabajo, por lo que habrá de casarse la decisión atacada.

V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA

Sabido es que, la regla general de vinculación de los servidores a la administración pública, es mediante relación legal y reglamentaria que da origen a la categoría de empleado público, en la cual legalmente se fijan las condiciones generales que rigen esta clase de prestación de servicios personales bien sea a la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas.

Pero igualmente es cierto que desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944 y posteriormente en la Ley 6a de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año se contempló la posibilidad de que excepcionalmente en tales entes jurídicos existieran relaciones laborales regidas por contratos de trabajo, dando lugar a la figura de trabajador oficial.

Así mismo no es materia de discusión que la naturaleza jurídica del Instituto es la de Empresa Industrial y Comercial del Estado. Y a este respecto estima la Corte que, se presume por regla general que quienes  prestan sus servicios a ella tienen la condición de trabajadores oficiales y por tanto recae en quien invoca un status jurídico distinto, la carga probatoria de desvirtuar esa presunción legal, que es la excepción contenida en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

Establecida, pues la naturaleza del Instituto de Seguros Sociales, y no estando desvirtuada la presunción, no es dable desconocer la condición de trabajador oficial que ostentó Luis Ernesto Barragán Amaya.

En cuanto a los supuestos fácticos exigidos por las normas traídas a colación, está plenamente acreditado que Luis Ernesto Barragán Amaya prestó de manera personal sus servicios durante los periodos certificados por el Instituto de Seguros Sociales folio 4 cuaderno de anexos, así como lo devengado mensualmente en cada uno de ellos folio 5 ibídem, vínculo cuya naturaleza fue de carácter laboral, ostentando por consiguiente la calidad de trabajador oficial, dada la subordinación ejercida por el Instituto Seguros Sociales, entre otras circunstancias al imponerle el cumplimiento riguroso de un horario con disposición permanente de cumplimiento e inclusive seguirle procedimientos disciplinarios.

Sobre este último tema la Corte , en sentencia del 11 de diciembre de 1997, con radicación 10153, razonó:

“Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo…. Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono”. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que  ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono” . 

Corresponde entonces a la Sala pronunciarse respecto de las pretensiones incoadas en la demanda, las cuales tienen su fundamento en la convención colectiva de trabajo.

Pues bien, revisado el folio 497 del cuaderno 1 que hace parte de tal documental, encuentra la Corte que aparece una nota suscrita por la Coordinadora de la oficina de archivo sindical del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy de la Protección Social , en la que se manifiesta que “ ES FIEL COPIA TOMADA DE SU ORIGINAL . DEPOSITADA Agosto 28/97”

Para la Corte es claro que de la aludida anotación se  desprende sin dubitación alguna el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ente demandado y SINTRAISS, ante la División Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pero de ella no es posible inferir que el depósito de tal convenio se efectuó en el término establecido en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es,  “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma” ; pues en la convención colectiva no se indica la fecha en que efectivamente fue suscrita.

Y esa información no surge de su texto, pues en la parte pertinente, se anotó: “Como constancia de lo anterior se firma la presente Convención Colectiva de Trabajo en la ciudad de Santafé de Bogotá a los...” ( folio 443), pero sin indicarse ninguna fecha, falencia que impide conocer con certeza cuando se firmó la convención colectiva.

Y si ello es así, no es posible establecer si el depósito del  28 de agosto de 1997 se hizo a más tardar dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo, por cuanto no se sabe cuándo ella se produjo, para de allí concluir si fue o no oportuna tal actuación.

De lo que viene de decirse se infiere que no es dable darle validez a la convención colectiva de trabajo, dado que, se itera, no está demostrado que fue oportunamente depositada en el término establecido por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dado lo anterior, procede en consecuencia la Corte a estudiar las peticiones cuya fuente sea la ley elevadas por SANDRA INES SALAVARRIETA HIGUERA en calidad de cónyuge sobreviviente del causante LUIS ERNESTO BARRAGÁN AMAYA y en representación de su menor hijo CARLOS BARRAGÁN SALAVARRIETA, calidades acreditadas con los documentos que obran a folios 24 a 30 del cuaderno 1, no sin antes considerar que habrá de declararse  probada la excepción de prescripción de aquellos derechos exigibles con anterioridad al 9 de mayo de 1997, teniendo en cuenta que ésta fue interrumpida con el escrito presentado el 9 de mayo de 2000 (folios 14 a 16 cuaderno 1), para lo cual tomará en consideración los extremos temporales de cada uno de los contratos certificados por el I.S.S . que obran a folio 4 del cuaderno de anexos a partir de la relación iniciada el 1º de abril de 1997, junto con la remuneración demostrada en el plenario, así:

Fecha de iniciación         Fecha de terminación              Salario

30-09-97                       $1.471.000

30-03-98                       $1.471.000

30-06-98                       $1.721.000

30-11-98                       $1.721.000

30-03-99                       $1.721.000

16-04-99                       17-10-99                       $1.721.000

Pues bien, partiendo de lo que antecede, observa la Corte que entre el contrato iniciado el 1º de abril de 1997 y el celebrado el 1º de diciembre de 1998, el nexo laboral de Luis Ernesto Barragán Amaya se mantuvo sin solución de continuidad , debido a que laboró en forma ininterrumpida desde el 1º de abril  de 1997 hasta 30 marzo de 1999. No así se puede predicar del último contrato que suscribió el 16 de abril de 1999 y terminó el 17 de octubre de 1999, debido a su fallecimiento, puesto que hubo interrupción entre el 30 de marzo de 1999 y el día en que comenzó a ejecutar este último vínculo,  que lo fue a partir del 16 de abril de 1999.

En consecuencia se declarara que Luis Ernesto Barragán Amaya estuvo vinculado laboralmente con el Instituto de Seguros Sociales así: (i) de manera ininterrumpida entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de marzo de 1999, fecha en la que el demandado le terminó el contrato de trabajo sin que mediara justa causa; y ( ii ) entre el 16 de abril de 1999 hasta el 17 de octubre de 1999, día en que se produjo el deceso del trabajador (folio 22 cuaderno 1), por cuanto de la comunicación fechada el 21 de septiembre de 1999 de folio 32 cuaderno de anexos, aflora que la Gerente del CAA- Sogamoso, le solicitó al Gerente de la EPS del Seguro Social.- Seccional Boyacá “la suspensión indefinida, a partir del 20 de septiembre , del año en curso, del contrato No. 230 del Dr. Luis Barragán A., Médico General de este CAA, quien se encuentra hospitalizado en la Clínica Julio Sandoval Medina” , luego para la época del fallecimiento (folio 22 cuaderno 1), el contrato de trabajo estaba vigente.

Lo dicho tiene su fundamento en el  artículo 38 del Decreto 2127 de 1945 que establece que el contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar siempre por escrito y su plazo no podrá exceder  de cinco años, aunque sí es renovable indefinidamente. Y en el artículo 43 del mismo Decreto que consagra que “La prórroga a plazo fijo del contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar por escrito; pero si extinguido el plazo inicialmente estipulado, el trabajador continuara prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, el contrato vencido se considerará, por ese solo hecho, prorrogado por tiempo indefinido, es decir, por períodos de seis meses”.

En armonía con lo discurrido las condenas son los siguientes:

AUXILIO DE CESANTIA

Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció.

Con este objetivo se toman  como referencia la determinación de la remuneración en cada año, que, en su orden, fue de $1.471.000.00 en 1997, según documento de folio 92 vuelto; de $1.721.000.00 en 1998 y 1999 (folios 36 vto y 48 vto . ) .

Hechas las operaciones pertinentes, por este concepto  se obtiene  un total de $4.043.292.00.

INTERESES A LA CESANTIA

 Sobre esta petición ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido que ” No existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales del ISS. El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro” (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), en consecuencia, se absolverá al Instituto demandado.

INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN SIN JUSTA CAUSA.

Como quedo dicho el Instituto demandado no demostró que el vínculo laboral que terminó el 30 de abril de 1999 se hubiera producido por alguna de las justas causas establecidas en los artículos 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, o por vencimiento del plazo pactado; lo que origina la prosperidad de la petición.

De manera que de acuerdo a lo establecido por el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945,  los actores son acreedores, a título de indemnización,  a los salarios por el tiempo que faltare para completar el plazo presuntivo, el que, contado a partir del 1º de abril de 1999, debía cumplirse el 1º septiembre  de la misma anualidad,  lo cual arroja un total de 180 días, atendiendo que su relación laboral inició el 1º de abril de 1997 y terminó el 30 de marzo de 1999, se itera, sin que mediara justa causa. Teniendo en consideración que  la última remuneración ascendió a la suma de $1.721.000, le corresponde el monto de $10.326.000. Por lo que se revocará  la absolución que sobre este aspecto hiciere el a quo .

En lo que concierne con la relación laboral iniciada el 16 abril de 1999, no habrá lugar a condenar al demandado por este concepto, en la medida  en que terminó por muerte del trabajador.

REAJUSTE SALARIAL.

Habrá de absolverse al Instituto de esta pretensión debido a que no existe norma expresa que obligue al demandado a reajustar el salario que sea superior al mínimo legal mensual.

PRIMAS  LEGALES DE SERVICIOS

La Sala concluye que no procede esta condena puesto que la prima de servicios  establecida en el Decreto 1042 de 1978 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios  a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es caso del Instituto de Seguros Sociales.

Así lo prevé el artículo 1º del mencionado Decreto cuando dice: “Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”,  y el artículo 53 dispone:  “Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual.. ”

En sentencia del 26 de junio de 1989, Rad. 2816,  esta Corporación razonó: “ ( ...) a los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado ni a los de las sociedades de economía mixta, no se les aplican las disposiciones del decreto 1042 de 1978(...)”.

Y, en fallo del 17 de mayo de 2004,  expresó: “ Prima de Servicios. Tampoco hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS. Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional”.

Por consiguiente, habrá de absolverse al demandado por esta prestación.

VACACIONES 

A la luz de lo consagrado en los artículos 8º  del Decreto 3135 de 1968, y 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 corresponde la suma de $ 2.581.500.00.

PRIMAS DE VACACIONES

                   No indican los actores  la fuente legal de esta pretensión y por ende debe concebirse  dentro de las normas generales frente a las cuales y dada la naturaleza de la entidad llamada a juicio, vale decir,  Empresa Industrial y Comercial del Estado, hay que concluir que no es procedente tal petición,  habida consideración que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, normatividad que la instituye,  esta delimitado en su artículo 1º, así: “ El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la Ley para su personal” , a su vez el artículo 2º ordena que “ Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República , los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”, y por último el artículo 5º reza: “ Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este Decreto o las entidades de previsión, según sea el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales(...) d) Prima de vacaciones” .

                            Sobre esta materia, en  sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234, la Corte expuso:

“El Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga por el impugnante, toda vez que cuando extrajo de la inteligencia de los artículos 1° y 2° del Decreto 1045 de 1978 que dicha normatividad no era aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, se ajustó al sentido y al texto de dichas normas, pues, efectivamente, de las mismas aflora claramente que tales entidades descentralizadas fueron excluidas del campo de aplicación de ese Decreto, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Corte en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1993 (Rad. 5.830), en la que dijo exactamente lo siguiente:

"... entra la Corte al estudio del tema específico del cargo, que lo es determinar si el asunto bajo examen se rige por la disposición del inciso 3° del literal f del artículo 12 de la ley 6ª de 1945, como lo afirma el censor, o por el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, como lo entendió el fallo atacado.

"Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuír que el mismo <fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del Orden Nacional> (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: < Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la Administración Pública del orden Nacional la Presidencia de la República , los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales". De donde es fácilmente deducible que están excluídas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, que <están vinculadas a la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control" (Artículo 1°. PARAGRAFO del Decreto 1050 de 1968).

"Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él <se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional>, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de < la Presidencia de la República , los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales>; ninguno otro.".

Por lo dicho, se absolverá al demandado de esta petición.

REINTEGRO POR DEDUCCIONES POR RETENCIÓN EN LA FUENTE :

Al respecto tiene dicho la Sala : “ En cuanto a la pretensión de que le sea devuelta la retención en la fuente correspondiente a cada uno de los cuatro contratos que suscribió con el municipio, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, por no tratarse de un asunto de naturaleza laboral. (Sentencia de junio 29 de 2001, rad. 15499). Manteniendo el criterio jurisprudencial que antecede, será absuelto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de esta pretensión.

HORAS EXTRAS.

No se accederá, en virtud de que no quedó demostrado en el proceso cuántas horas extras diurnas y  nocturnas, así como los dominicales, fueron laboradas por el trabajador durante la relación laboral.

REINTEGRO APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL.

De acuerdo con la Ley 100 de 1993 el empleador debe aportar para pensiones el 75%  y para salud las dos terceras partes de la cotización. A folios 111 a 120 militan las constancias de pago del trabajador para el cubrimiento de dichas contingencias, debiendo en consecuencia, la demandada reconocer las suma de $208.725.00 por aportes en pensiones, y $330.401 por aportes en salud (folios 161 a 167 del cuaderno 1 y 52 y 68 del cuaderno de anexos), los que de conformidad con la ley estaba obligada asumir.

REINTEGRO DEL VALOR DE LAS PRIMAS DE LAS POLIZAS.

No hay lugar al reintegro de lo pagado por concepto de primas de las pólizas, puesto que éstas las canceló el trabajador  directamente a la compañía de seguros y no fueron recibidas por el  Instituto de Seguros Sociales.

INDEMNIZACIÓN MORATORIA

En el proceso quedó establecido que el Instituto demandado suscribió con el trabajador sucesivos contratos de prestación de servicios, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual originó la presente controversia en torno a si en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera el demandado, o si por el contrario, como lo sostienen los demandantes se configuró un verdadero contrato de trabajo. Entonces, por cuanto el fondo del asunto no se contrae a la exégesis del precepto en cita, sino que fundamentalmente se enfoca a la valoración del desarrollo práctico de los contratos celebrados en virtud de esa regulación, se ha de concluir que los pronunciamientos que dirimen esta materia no pueden ser indicativos de un obrar contrario a la buena fe por parte del ente contratante, pues son las circunstancias muy particulares en cada proceso que determinan si existió o no un proceder de mala fe del empleador. 

Así las cosas, se advierte que en el sub judice la conducta de la entidad convocada al proceso no fue temeraria o desprovista de lealtad para con el trabajador, pues los reiterados contratos de servicios por ellos suscritos, llevan a colegir que esa persistencia estaba amparada por el convencimiento mutuo de que en verdad estaban regidos por los preceptos reguladores de la contratación administrativa, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual se absolverá de la pretensión elevada por indemnización moratoria.

INDEXACION

En atención a que se desató de manera desfavorable la súplica elevada por indemnización moratoria, y teniendo en cuenta lo pedido en la demanda sobre la  actualización e indexación de “los valores concedidos” (folio 5 del cuaderno 1) se accederá a ella, desde el momento de la exigibilidad de cada una de las condenas, con base en el Indice de Precios al Consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Hechas las operaciones se obtiene el siguiente resultado:

Auxilio de cesantías $ 2.477.507.00.

Vacaciones $1.239.120.00

Indemnización por terminación sin justa causa $4.956.480.00

Reintegro aportes al sistema general de seguridad social $ 258.781.00

Gran total por indexación $8.931.888.00.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada 17 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por SANDRA INES SALAVARRIETA HIGUERA en calidad de cónyuge sobreviviente del causante LUIS ERNESTO BARRAGÁN AMAYA y en representación de su menor hijo CARLOS BARRAGÁN SALAVARRIETA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES;  En sede de instancia, REVOCA los numerales 1º y 2º  de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete  Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de enero de 2003, y en su lugar condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, previa declaratoria de que Luis Ernesto Barragán Amaya estuvo vinculado laboralmente con el demandado así: (i) de manera ininterrumpida entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de marzo de 1999, fecha en la que el demandado le terminó el contrato de trabajo sin que mediara justa causa; y ( ii ) entre el 16 de abril de 1999 hasta el 17 de octubre de 1999, día en que feneció por deceso del trabajador,    PRIMERO: A pagar a SANDRA INES SALAVARRIETA HIGUERA en calidad de cónyuge sobreviviente del causante LUIS ERNESTO BARRAGÁN AMAYA y en representación de su menor hijo CARLOS BARRAGÁN SALAVARRIETA , por concepto de auxilio de cesantía $4.043.292.00.; vacaciones $2.581.500.00; indemnización por terminación del contrato sin justa causa $10.326.000.00; devolución de aportes por salud y pensiones $539.126.00; e indexación $8.931.888.00. SEGUNDO: Absuélvase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES  de las restantes pretensiones que en la demanda se le formulara. TERCERO. Declarar probada la excepción de prescripción de los derechos exigibles con anterioridad al 20 de mayo de 1997. CUARTO:   REVOCA el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete  Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de enero de 2003, y en su lugar condena en costas en las instancias al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

                                    Sin costas en el recurso extraordinario.

ISAURA VARGAS DÍAZ

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA                        

CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS                                     

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ                    

CAMILO TARQUINO GALLEGO

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria