Oficio 220-042358 junio 27 de 2008

ASUNTO: DERECHO DE RETIRO.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2008-01-094824, mediante el cual presenta algunas inquietudes relacionadas con la Circular Externa 100-005 del 25 de marzo de 2008, expedida por esta entidad, relacionada con el ejercicio del derecho de retiro, las cuales resolveremos en el mismo orden en que han sido planteadas:

“Qué alcance tiene la afirmación del punto 1.5.2 en la parte que se resalta:

“…

FRENTE A TERCEROS

El retiro surte efectos frente a terceros desde la inscripción de su manifestación en el libro de registro de accionistas, en el caso de sociedades por acciones, y en el registro mercantil, en el caso de las demás sociedades, para lo cual bastará la comunicación del representante legal o del socio que ejerce el derecho de retiro.”

Quiere decir que la Cámara de Comercio está en la obligación de inscribir la comunicación del socio que ha ejercido el derecho de retiro, aún cuando la existencia de la causal que lo origine esté en discusión?”

R/. El presente numeral desarrolla lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 222 de 1995 al determinar el momento a partir del cual el retiro del socio surte efecto frente a la sociedad y frente a terceros, asistiéndoles el deber a las C ámaras de comercio de inscribir el retiro del socio, sea éste comunicado por el representante legal o por el mismo socio, ésto, a pesar de que aún se encuentre en discusión la causal que origina el retiro.

“Frente a lo señalado en el punto 1.7

“…

1.7. CADUCIDAD DEL DERECHO DE RETIRO

Si la asamblea de accionistas o junta de socios, dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la decisión, la revoca, caduca el derecho de receso y los socios que lo ejercieron, readquieren sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que fue notificado el retiro al representante legal (artículo 14 Ley 222 de 1995).”

Qué pasa si, posterior a los 60 días dispuestos en la norma, la Asamblea de Accionistas de una de las entidades intervinientes revoca la decisión? Caduca también el derecho de retiro?

En caso de que la respuesta sea “No”, qué pasa con la discusión sobre la existencia de la causal que originó su ejercicio? Pierde fuerza o debe evaluarse frente al supuesto de que hubiese existido fusión o escisión.

Si la revocatoria se produce en una sola de las entidades intervinientes y las otras no convocan nuevamente a Asamblea, qué pasa frente a los accionistas que ejercieron el derecho de retiro en estas últimas entidades cuya asamblea no ha revocado la decisión?”

R/. El numeral 1.7 citado alude a lo dispuesto en el último inciso del artículo 14 de la Ley 222 de 1995, según el cual, si el máximo órgano social, dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la decisión, la revoca, caduca el derecho de receso y los socios readquieren sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que se notificó el retiro al representante legal, es decir, en este evento sí caduca el derecho de retiro.

Como se extrae de dicha norma, pasados sesenta días desde la adopción de la medida, caduca el derecho de receso de los socios, con ocasión de lo cual, éstos pueden retirarse definitivamente de la compañía, así se revoque posteriormente la decisión de transformarse, escindirse o fusionarse. Esto, en razón de la seguridad jurídica que la ley determinó prudente proponer respecto de la situación de los socios que ejercen su derecho de retiro, en tanto que, si tal derecho no tuviera un término exacto para caducar, los socios retirados, ante la eventualidad de tener que devolver sus aportes, no tendrían certeza sobre la disponibilidad de los mismos ya que no podrían definir su destino hasta tanto se protocolice la reforma estatutaria.

En lo que respecta a procesos de fusión o escisión, no resulta factible que la revocatoria se produzca solo en una de las entidades intervinientes, en tanto que la revocatoria de una ellas hace nugatoria la decisión en general, por imposibilidad de su materialización.

Así, las demás intervinientes deberán obligatoriamente revocar la decisión, con lo cual, se retrotraen los derechos de los socios que se retiraron, siempre que dicha revocatoria se haya presentado dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la medida.

“Respecto a lo expresado en el punto 1.6. con relación a la frase que se resalta:

“…

1.6. DISCREPANCIA SOBRE LA EXISTENCIA DE LA CAUSAL DE RETIRO

En virtud de lo consagrado en el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, salvo pacto arbitral, en caso de discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro, el trámite correspondiente será adelantado ante la entidad estatal encargada de ejercer la inspección, vigilancia o control.”(Subrayado fuera de texto)

Debe someterse a la decisión de árbitros la resolución de este punto en concreto, existencia de la causal de retiro, con base en la cláusula compromisoria general dispuesta en los estatutos según el cual, toda controversia entre los accionistas o entre ellos y la sociedad con motivo relacionado con el contrato de sociedad se someterá a un Tribunal de Arbitramento? Teniendo en cuenta que esta disposición, para este caso concreto, puede hacer nugatorio el ejercicio del derecho al establecer para su ejercicio un trámite más complejo y costoso que el que tendría ante la Superintendencia en caso de no existir la cláusula compromisoria general? Y adicionalmente esa interpretación coloca al socio a responder ante terceros por las obligaciones que la sociedad contraiga durante el periodo de discusión, puesto que su responsabilidad va hasta que se realice la inscripción en el registro mercantil, en los términos del art. 16., cuando ya ejerció el derecho de retiro.”

R/. El tercer inciso del artículo 14 de la Ley 222 de 1995 indica que, salvo pacto arbitral, en caso de discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro, ésta será dirimida por la entidad estatal encargada de ejercer la inspección, vigilancia o control, aludiendo tal norma al pacto arbitral pactado estatutariamente, de manera general, para todos los eventos en que se susciten controversias entre los accionistas o entre ellos y la sociedad.

Hoy día se tiene a la figura arbitral como un mecanismo expedito para dirimir controversias, tales como las derivadas del ejercicio del derecho de retiro, por lo cual, esta oficina no comparte su posición referente a los alcances de tal instrumento para el caso que nos ocupa.

En cuanto a su afirmación de que los socios responden por las obligaciones contraídas por la sociedad durante el periodo de discusión de la causal de retiro, resulta pertinente reiterar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 14, el retiro produce efectos frente a terceros desde la inscripción en el Registro Mercantil de la comunicación de retiro, con lo cual, se tiene que, de prosperar la controversia respecto de la procedencia del derecho de retiro a favor del socio, su responsabilidad por las operaciones de la compañía se limitan hasta la fecha en que fue registrada en cámara de comercio su comunicación de retiro, la cual, como se explicó en el primer punto, debe ser inscrita a pesar de la existencia de la respectiva discrepancia.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.