Oficio 220-038329 junio 4 de 2008
Asunto: Artículo 404 del Código de
Comercio
Distinguido Doctor:
Me refiero a su
escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-099942, mediante el cual
presenta la siguiente consulta:
“El Artículo 404
del Código de Comercio, establece:
“Los administradores de la sociedad no podrán ni por si ni por
interpuesta persona enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad,
mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de
operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las
dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la
asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los
estatutos, excluido el del solicitante.
Los administradores que infrinjan esta prohibición serán
sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá
Primera situación
El representante legal de una entidad administradora de un fondo
de pensiones cuyo régimen legal esta contenido en los Decretos 1282 y 1283 de
1994, es miembro suplente de
Por política de la empresa tantos los miembros suplentes como los
miembros principales de la junta Directiva asisten a las reuniones mensuales y
previamente reciben la información a ser tratada. Adicionalmente éste miembro
de Junta integra uno de los comités
permanente de la misma.
Al respecto se pregunta si la adquisición o enajenación de
acciones de ISAGEN sin previa autorización de
Para estos efectos podría entenderse que los miembros suplentes de
Segunda situación
La participación de administradores de ISAGEN S.A. E. S. P, en
fondos de inversión constituidos, entre otros, por los fondos de pensiones
voluntarias que adquieran o enajenen acciones de
Se aclara que ISAGEN S.A.
ESP, está inscrito en el Registro Nacional de Valores y Emisores y actualmente
sus acciones se transan en
Respuesta a
Consideraciones Previas
En relación con el alcance e interpretación del artículo 404 del
Código de Comercio, esta Superintendencia ha expresado:
“De la lectura de la disposición citada, cuyo sentido es
suficientemente claro, se infiere que los sujetos de la prohibición mencionada
son los administradores de la sociedad y que su finalidad es impedir que
éstos prevalidos del conocimiento que su condición les permite sobre los
negocios sociales, puedan especular con las acciones de la compañía adquiridas
por si o por interpuesta persona, en perjuicio de los accionistas que no
participan en la administración. Adicionalmente para hacer efectiva la medida,
se exige que la enajenación que pretenda efectuarse a favor de los
administradores, deba ser autorizada por la junta directiva o en su defecto por
la asamblea general de accionistas, so pena de las sanciones de orden legal, a
fin de que pueda el órgano respectivo evaluar las circunstancias y los
propósitos que se persiguen, de forma que pueda impedir la realización de la
enajenación cuando quiera que haya en ella propósito de especulación, en cuyo
caso no procederá su autorización.
Sobre los antecedentes de la norma que ilustran acerca da la
intención plasmada en ella, se lee en el Proyecto del Nuevo Código de Comercio
presentado por la comisión de expertos en 1958, que culminó luego con la
expedición del Decreto 410 de 1971(Código de Comercio vigente) lo siguiente:
"De la negociación de acciones...6º. Los administradores de
la sociedad....no pueden adquirir ni enajenar acciones de la sociedad que
representen o en cuya gestión intervengan, sino con
autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos
terceras partes de sus miembros, por lo menos, excluyendo el interesado. Esta
autorización no puede concederse, por lo demás, sino cuando se trate de
necesidades o motivos ajenos a todo propósito de especulación.
Esta prohibición se inspira en el propósito de impedir que los
administradores abusen del conocimiento que tienen de la situación de la
sociedad o de sus programas de inversión para especular con las acciones de la
compañía."
Acorde con lo expuesto ha de concluirse entonces, que la
enajenación de acciones debe contar con la autorización que la ley exige,
siempre que el adquirente interesado tenga la calidad de administrador,
autorización que procederá cuando la operación no se realice con fines
especulativos como quiera que es esa la conducta que justifica la prohibición,
y por ende, se requerirá en cada caso que el órgano social a quien corresponda
autorizar el negocio examine los fines propuestos y exponga los motivos que
sustenten su negativa, cuando a ella hubiere “( Oficio
37375 del 30 de junio de 2000)
De lo expuesto se concluye, que son dos los presupuestos
filosóficos bajo los cuales fue construido por el legislador el artículo 404
del Código de Comercio, a saber:
La calidad de administrador
y el acceso a la información.
En
A lo anterior hay que agregar, que las personas jurídicas actúan a
través de sus órganos, los cuales están integrados por personas físicas, que
para el caso en estudio corresponde al representante legal del accionista persona jurídica, quien
es el receptor de toda la información
que lo privilegia en el momento de tomar las decisiones respecto de la inversión
de la sociedad que representa.
En consecuencia, en el caso planteado es menester que previo a
enajenar o adquirir acciones por parte del accionista del cual es representante
legal, el miembro suplente de la junta directiva, al tener acceso a la información
de los negocios de la sociedad ISAGEN S.A. ESP, deberá solicitar la
autorización previa de la junta directiva, para dar así cumplimiento a lo
ordenado en el artículo 404 del Estatuto Mercantil
En relación con el ejercicio del cargo de los miembros suplentes
de la junta directiva, es doctrina reiterada de
“Por su parte, el artículo 437 dispone que la junta directiva
deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros salvo que se
estipule una mayoría superior. En punto a este aspecto, valga señalar lo que en torno a la actuación de los miembros suplentes de la junta
directiva, esta Superintendencia mediante el oficio 220-32875 del 3 de agosto
último expresó:
“(…)
“Lo anterior permite concluir que los suplentes ingresan a actuar
en la junta directiva para reemplazar la ausencia temporal o definitiva de un
miembro principal; de tal manera que cuando el suplente es numérico, debe
entrar a actuar sucesivamente en orden de acuerdo con el lugar que ostente
dentro de la suplencia, sin consideración a la persona que se ausenta temporal
o definitivamente, evento en el cual, desde luego, goza de voz y voto como
cualquier otro miembro principal. Por su parte, el suplente personal, solo
puede actuar cuando el miembro principal en cuyo lugar actúa se ausente
temporal o definitivamente”. (Oficio 220-051708 del 26 de Septiembre de 2006.
Lo anterior significa, que el ejercicio del cargo de los miembros
suplentes de junta directiva, solo se presenta en ausencia temporal o
definitiva de los principales.
Segunda Situación
“La participación de administradores de ISAGEN S.A. E. S. P, en
fondos de inversión constituidos, entre otros, por los fondos de pensiones
voluntarias que adquieran o enajenen acciones de
Entiende el Despacho que la situación planteada en concreto, es
que alguno o algunos administradores de ISAGEN S.A. ESP., invierten en fondos
de inversión y en dichos fondos de
inversión, participan fondos de pensiones que adquieren o enajenan acciones
de ISAGEN S.A. ESP.
Sobre el punto tenemos lo siguiente:
En razón de que
a los fondos de inversión concurren
diferentes personas que aportan capitales, cuyos dineros son manejados por una
Entidad Financiera y las decisiones sobre el destino de los recursos
corresponden a los administradores de los mismos, en el caso planteado, a menos
que los administradores de ISAGEN S.A. ESP., sean administradores de alguno de
estos fondos, podría predicarse la aplicación del artículo 404 del Código de
Comercio, en la medida que tendrían información financiera privilegiada de
De otra parte, si
lo que se teme es que los administradores puedan proporcionar información
privilegiada al Fondo de Pensiones o de Inversión, relacionada con la sociedad
en la cual actúan como administradores, es de advertir que uno de los deberes
de los administradores, de conformidad con el numeral 5 del artículo 23 de
En los anteriores
términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los
efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo